Das Oberlandesgericht Oldenburg hat am 28.05.2009 – Az: 14 U 60/08 die Oldenburgische Landesbank AG dazu verurteilt, an den einen Kreditnehmer die Darlehenszinsen und die auf das Darlehen geleisteten Tilgungsbeträge abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen zurückzuzahlen.

Der Kläger hatte sich am Falkfond 73 beteiligt und zur Finanzierung ein Darlehen bei der vorgenannten Bank aufgenommen. Der Vermittler der Beteiligung vermittelte auch das Darlehen. Mit der finanzierenden Bank habe der Vermittler im regen Kontakt gestanden und eine Vielzahl von Darlehensanfragen zur Finanzierung an diese gerichtet. Sowohl der Beteiligungsantrag als auch kurze Zeit später der Darlehensvertrag wurde in der Wohnung des Klägers unterschrieben.

Das Gericht nahm das Vorliegen einer Haustürsituation an. Aus diesem Grund war der Kläger zum Widerruf des Darlehensvertrages nach Haustürwiderrufsgesetz berechtigt. Die Widerrufsbelehrung war fehlerhaft, da diese nach damals geltendem Recht nicht erlaubte Zusätze enthielt. Dies hat zur Folge, dass der Widerruf auch nach sehr langer Zeit erklärt werden kann, da die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung nie zu laufen beginnt.

Der Vermittler die Beteiligung und die Finanzierung vermittelt hatte, nahm das Gericht ein verbundenes Geschäfts an. Dies bedeutet, dass der Darlehensvertrag und das finanzierte Geschäft das gleiche Schicksal teilen. Wird also das finanzierte Geschäfts (Beteiligungsabschluß) widerrufen, ist auch der Darlehensvertrag rückabzuwickeln. Beim Widerruf des Darlehensvertrages muss der Darlehensnehmer grundsätzlich die Darlehensvaluta nebst marktüblicher Verzinsung zurück zahlen. Dies ist beim Vorliegen eines verbundenen Geschäfts nicht so. Hier braucht der Anleger lediglich die der Bank die Beteiligung anbieten und erhält die geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen zurück. Von den zukünftigen Darlehensverbindlichkeiten wird er zudem frei gestellt. Es muss im Einzelfall immer geprüft werden, ob diese für den Anleger günstigen Voraussetzungen erfüllt sind.

Kurz notiert:

Am 10.07.09 hat der Bundesrat dem Gesetz zur Stärkung der Anlegerrechte zugestimmt. Damit steht dem baldigen Inkrafttreten des Gesetzes quasi nichts mehr im Wege.

Darin ist vor allem enthalten, daß die kurze Verjährung von 3 Jahren bei Wertpapieranlagen nicht mehr kenntnisunabhängig vom Vertragsschluß an zu laufen beginnt, sondern erst dann, wenn der Anleger Kenntnis von der Fehlberatung erlangt. Maximal gilt dann eine kenntnisunabhängige 10 Jahresfrist ab Vertragsschluß. Dies gilt insbesondere auch für Anlagen in sog. Zertifikaten (u.a. Lehman Brothers, Citibank etc.).

Nach dem Gesetz müssen Banken die Beratungen protokollieren und dem Anleger ein Exemplar dieses Protokolls grundsätzlich noch vor Vertragsschluß aushändigen, da der Anleger so prüfen könne, ob die Beratung richtig wiedergeben sei und er könne vom Geschäft dann noch Abstand nehmen. Hier müssen die Kundenwünsche, die Empfehlungen des Beraters und die Gründe der Empfehlung aufgenommen werden. Im Falle einer telefonischen Beratung ist das Protokoll sofort zu übersenden. Dem Kunden wird ein einwöchiges Rücktrittsrecht eingeräumt, welches es nutzen kann wenn das Protokoll unrichtig oder unvollständig ist. Auf diesem Protokoll könne sich der Anleger dann im Falle eines Prozesses berufen. Wenn dieses fehlerhaft sei, müsse dann die Bank beweisen, dass sie richtig beraten habe.

Mit einem Paukenschlag vergleichbar hat der Bundesgerichtshof am 12.05.2009, Az: XI ZR 586/07 über die Rechtsfragen der verdeckt geflossenen Rückvergütungen an eine Bank aus Ausgabeaufschlägen (sog. Kickbacks), die von den Kunden an eine Kapitalanlagegesellschaft zu zahlen waren, entschieden. Diese Rückvergütungen fließen an die Bank als Provision für die Vermittlung zurück. Der Kunde soll durch die Aufklärung über die Rückvergütung in die Lage versetzt werden, sich ein Bild über die Qualität des Produktes einerseits und das Eigeninteresse des Vermittlers an der Vermittlung der Anlage andererseits zu machen. Wird nicht über solche Rückvergütungen aufgeklärt, zieht dies einen Schadensersatzanspruch nach sich.

Bereits am 19. Dezember 2006 hatte der BGH geurteilt, dass die beklagte Bank durch ein Verschweigen der Rückvergütungen den mit ihrem Kunden zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat. Bei der Verjährung derartiger Ansprüche geht es stets um die Frage geht, ob ein vorsätzliches oder fahrlässiger Handeln zugrunde liegt. Denn liegt ein vorsätzliches Handeln vor, richtet sich die Verjährung nicht nach der starren Dreijahresfrist des § 37a Wertpapierhandelsgesetz. Liegt vorsätzliches Handeln vor, verjährt der Anspruch nach der regelmäßigen Verjährung, also beginnt die Verjährung erst mit Kenntnis des Anlegers vom Schaden und der Pflichtverletzung, nicht bereits mit Abschluß der Anlage.

Da der BGH das vorsätzliche Handeln des Verschweigens der Rückvergütung nicht selbst feststellen konnte hatte dieser das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Vorsatz wurde dann vom Berufungsgericht verneint, da der Kläger den Vorsatz des Bankmitarbeiters nicht dargelegt habe.

Dieses Urteil hob der BGH nun wieder –unter Ansatz einer für Anleger als bahnbrechend zu bezeichnenden Begründung- auf.

Das Berufungsgericht habe verkannt, dass die beklagte Bank die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen einer vorsätzlichen Falschberatung trägt. Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Das Vertretenmüssen umfaßt dabei Vorsatz und Fahrlässigkeit gleichermaßen. Eine Unterscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises ist nicht möglich.

Steht –wie im vorliegenden Fall- fest, dass die beklagte Bank ihre Anlageberater nicht angehalten habe, über die Rückvergütungen aufzuklären, könnte diese sich nur noch auf einen Rechtsirrtum (also über die Rückvergütung nicht aufklären zu müssen) berufen. Wer sich aber auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen darlegen und beweisen. Der Entlastungsbeweis und die Darlegung eines beachtlichen Rechtsirrtums dürfte in der Praxis kaum zu führen sein.

Steht also eine Aufklärungspflichtverletzung fest, gibt es für den Anleger die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies bedeutet letztlich im Klartext, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger eine Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, mithin also auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Anlage getätigt hätte. Diese Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen. Diese Rechtsprechung kann erhebliche Auswirkungen für geschädigte Anleger, die etwa bei der Vermittlung von (Lehman-)Zertifikaten, Zertifikaten anderer Emittenten oder auch Fondsanteilen nicht korrekt aufgeklärt wurden und hier einen Verlust erlitten haben. RA Sascha Wolf

Bundesgerichtshof führt anlegerfreundliche Rechtsprechung fort

Am 20.01.2009 hat der Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen XI ZR 510/07 entschieden, dass die sog. Kick-Back Rechtsprechung nicht nur für Aktenfonds gilt, sondern auch für von einer Bank vertriebenen Medienfond. Diese seit 2006 (Az: XI ZR 56/06) bestehende sog. Kick-Back Rechtsprechung besagt, dass eine Bank über den Umstand im Beratungsgespräch aufklären muss, wenn ein vom Kunden an den Fondanbieter zu zahlender Ausgabeaufschlag oder auch Agio aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung der Bank mit dem Fondanbieter an die Bank zurückfließt (Rückvergütung bzw. Kick-Back). Denn dann habe die Bank ein erhebliches Interesse gerade diesen Fond dieses Anbieters zu vermitteln. Insofern begebe sich die Bank in einen Interessenkonflikt zwischen ordnungsgemäßer Beratung des Kunden einerseits und eigenes erhebliches Umsatzinteresse andererseits. Der Kunde müsse hierüber informiert werden, damit er das Eigeninteresse der Bank an der Vermittlung gerade dieses Fonds abschätzen kann. Damals hatte diese Rechtsprechung für viel Aufsehen gesorgt.

Als bahnbrechend kann die neue Entscheidung deshalb eingeschätzt werden, da die Banken sich darauf zurückzogen, dass diese seit 2006 bestehende Rechtsprechung nur im Bereich des Wertpapierhandelsgesetz gelte, da der BGH die Interessenkollision auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 Wertpapierhandelsgesetz gestützt habe. Dem hat der Bundesgerichtshof eine Absage erteilt und ausgeführt, dass er eine Beschränkung auf Anlagen, welche unter das Wertpapierhandelsgesetz fallen, gerade nicht bestehe, da diese vorgenannte Norm nur einen allgemeinen Grundsatz für den Bereich der Wertpapieraufsicht festschreibe. Vielmehr kommt es auf die Interessenlage des Kunden an. Diese sei –so im vorliegenden Fall- bei einem Medienfond gleich. Ebenso komme es nach Ansicht der Richter auf die Rückvergütungshöhe nicht an.

Zu einer anleger- und objektgerechten Beratung gehöre demnach, dass der Kunde derart informiert wird, dass er selbst abschätzen und beurteilen kann, ob die Anlage nur deshalb vom Berater empfohlen wird, weil die Bank daran verdient. Der Anreiz gerade eine solche Beteiligung zu empfehlen, sei aus eigenem Interesse derart hoch, dass eine erhöhte Gefahr einer falschen Beratung bestünde. Mit diesem Urteil hat der Bundesgerichtshof aus hiesiger Sicht eine Tür für sämtliche Anlageformen, z.B. auch geschlossene Immobilienfonds oder Zertifikaten, aufgestoßen. Der Schutz der Anleger wird nach diesseitiger Auffassung durch dieses Urteil erheblich erweitert und birgt neue Ansatzpunkte für Schadensersatzansprüche gegen Berater, die gegen diese Grundsätze verstoßen haben. RA Sascha Wolf

veröffentlich bei OpenPr Oktober 2008

Die Finanzkrise ist in aller Munde. Anleger drohen ihr Geld zu verlieren. Insbesondere für solche Anlagen, die nicht vom Einlagensicherungsfond umfaßt sind, stellt sich die Frage, ob das Geld, z.B. durch die Pleite der US-Investment Bank Lehman Brothers, welche sog. Zertifikate ausgaben, endgültig verloren ist. Bei diesen Zertifikaten handelt es sich um sog. Inhaberschuldverschreibungen, welche von keinem Einlagensicherungsfond abgedeckt werden. Der Anleger trägt also das volle Insolvenzrisiko der emittierenden Bank. Die Zertifikate wurden aber sehr oft im Verkaufsgespräch als risikoarm oder sogar als garantiert angeboten. Auf das sog. Emittentenrisiko wurde nur all zu oft nicht hingewiesen. Inwieweit der Anleger bei solchen Aussagen das Risiko kennen muss, dass ein Zertifikatherausgeber in Insolvenz gehen kann ist insoweit fraglich. Insofern können sich Schadensersatzansprüche gegen die ausgebende Bank oder sonstigen Verkäufer ergeben. Die Euphorie, die von so manchen Anwalt hier verbreitet wird, ist aber nur bedingt angebracht. Denn nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 63/05) ergeben sich selbst bei Bestehen eines Beratungsvertrages keine über die Beratung hinausdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten. Mit anderen Worten die Bank muß den Kunden nicht darauf aufmerksam machen, dass die Zertifikate eventuell in Gefahr sind, wenn im Zeitpunkt des Verkaufs ordnungsgemäß beraten wurde. Darüber hinaus ließe sich auch gut argumentieren, dass ein Anleger sich dieses Risikos nach allgemeiner Lebenserfahrung bewusst sein muss. Ein Ansatz für Anleger der Lehman Brothers Zertifikate wäre, dass es hinsichtlich der Lehman Brothers Bank bereits ab Frühjahr 2008 Anzeichen für Solvenzprobleme gab. Gleichwohl wurden diese Zertifikate weiter munter verkauft. Dies dürfte aber nur für wenige Anleger zutreffen. Es wurden eine Vielzahl von weiteren Zertifikaten, z.B. „Colibri“ und „Cobold“ Anleihen vertrieben. Auch hier droht schmerzlicher Verlust durch die Finanzkrise. Ein erfolgversprechender Ansatzpunkt für alle Anleger könnte aber sein, dass die das Zertifikat ausgebende Bank sicher nur in den seltensten Fällen auf verdeckte Vertriebsprovisionen (Rückvergütungen), die die Bank branchenüblich für den Vertrieb von Wertpapieren z.B. aus Ausgabeaufschlägen etc. erhält (sog. Kickback Provisionen) hingewiesen hat. Auf diese versteckten Provisionen ist jedoch nach der Rechtssprechung des BGH Urteil vom 19.12.2006 Az: XI ZR 56/05 hinzuweisen. Denn nur durch die Offenlegung dieser „Provisionen“, kann der Anleger entscheiden, ob die Anlage aus anleger- und objektgerechter Beratung sachgerechten Erwägungen oder aus reinem Provisionsinteresse heraus angeboten wurde. Die Bankenkrise ist sicher noch nicht ausgestanden. Wie der Fall Lehman Brothers zeigt, sind renommierte Institute vom Aus betroffen. RA Sascha Wolf

Bundesgerichtshof Urteil vom 16.05.2006 XI ZR 6/04

Leitsätze

a)

Auch angesichts der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 ff. Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) verbleibt es dabei, dass der Darlehensgeber im Fall des wirksamen Widerrufs (§ 1 Abs. 1 HWiG) eines Realkreditvertrages gemäß § 3 Abs. 1 HWiG Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung hat (Fortsetzung von BGHZ 152, 331).

b)

Der im Anschluss an die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 ff. Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) in Rechtsprechung und Literatur erwogene Schadensersatzanspruch des Verbrauchers wegen un-terbliebener Widerrufsbelehrung scheidet jedenfalls in all den Fällen aus, in denen der Verbraucher bei Abschluss des Darlehensvertrages bereits an seine Erklärung zum Abschluss des Immobilienkaufvertrags gebunden ist.

c)

In Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber eines finanzierten Objekts können sich Anleger unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondspros-pekts über das Anlageobjekt berufen. Die eine eigene Aufklärungspflicht auslösende Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

Beitrag Freie Presse März 2007

BGH erneut auf Spuren des Anlegerschutzes bei Erwerb von sog. Schrottimmobilien

Wird eine sog. Schrottimmobilie durch einen Darlehensvertrag finanziert, welcher den Beitritt zu einem Mietpool vorsieht und wird dieser dazu benutzt, um beim Anleger falsche Vorstellungen über Mieteinnahmen der Immobilie zu erwecken, dann spricht nach einem Urteil des XI. Senates des Bundesgerichtshofs vom 20.03.2007, Az: XI ZR 414/04, eine widerlegbare Vermutung dafür, daß die finanzierende Bank Kenntnis von dieser arglistigen Täuschung hatte. Dies gilt jedoch in der Fortführung der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 16.05.2006) nur dann, wenn der Vermittler und die Bank in institutioneller Weise zusammengearbeitet haben.

Dem Urteil lag der überteuerte Erwerb einer Eigentumswohnung zugrunde. Im Darlehensvertrag war der Beitritt zu einer bestehenden Mieteinnahmegesellschaft (Mietpool) vereinbart. Sofern die Bank Kenntnis davon hatte, daß der Mietpool überschuldet sei, oder diesem Darlehen gewährt wurden, für welche die beitretenden Anleger haften, oder überhöhte Ausschüttungen an die Poolmitglieder erfolgen, die bei diesen einen falschen Eindruck über die Rentabilität erwecken, komme eine Schadensersatzhaftung der finanzierenden Bank aufgrund eines konkreten Wissensvorsprunges in Betracht.

Dieses Urteil dürfte für finanzierende Banken von sog. Schrottimmobilien einmal mehr ein herber Rückschlag sein. Denn bislang stellten sich diese oft auf den Standpunkt, daß nur die Rolle als Darlehensgeber wahrgenommen werde und damit jede Haftung im Bezug auf das Anlageobjekt ausgeschlossen sei. Es wurde einmal mehr klargestellt, daß die Banken, welche, um Darlehen zu vermitteln, mit dem Vermittler zusammenwirken, sich nicht ohne weiteres aus der Haftung entziehen können. Dies gilt vor allem dann, wenn die Darlehensauszahlung an Bedingungen, wie vorliegend dem Beitritt zum Mietpool, geknüpft ist. Da der Nachweis einer Kenntnis der Bank von „Mißständen“ im Bezug auf das Anlageobjekt sehr schwierig ist, greift bei dem Vorliegen eines Zusammenwirkens zwischen Bank und Vermittler laut dem BGH zumindest eine widerlegbare Vermutung der Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung zugunsten der Anleger ein. RA Sascha Wolf

Beitrag Freie Presse Februar 2008

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 04.12.2007, Az: XI ZR 227/05 die Rechte von Anlegern bei finanzierten Geschäften gestärkt.

Der Anleger kann danach die weiteren Zahlungen an die Bank verweigern und von einer finanzierenden Bank im Falle eines sog. verbundenen Geschäfts alle Zins- und Tilgungsleistungen zurück verlangen, wenn der mit dem Kredit verbundene Kaufvertrag von Anfang an nichtig war. Dies gilt sogar dann, wenn der Kredit bereits vollständig zurückgezahlt wurde.

Eine Anlegerin hatte sich mit einem ideellen Anteil an einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung beteilt. Dazu hatte sie einem Treuhänder eine unwiderrufliche Vollmacht zum Erwerb dieses Anteils erteilt. Dieser Anteil sollte mit einem Darlehen, welches ebenfalls von dem Vermittler angeboten wurde, finanziert werden. Dieses Darlehen wiederum sollte mit einem ebenfalls gleichzeitig abgeschlossenen Bausparvertrag getilgt werden. Nach Ablauf der Darlehenzeit wurde das Darlehen planmäßig durch den Bausparvertrag abgelöst.

Die Anlegerin verlangte nun von der Bank sämtliche gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen zurück, mit Erfolg! Sie begründete ihr Verlangen damit, daß die dem Treuhänder erteilte Vollmacht nichtig sei, da diese gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße. Damit sei auch der vom Treuhänder geschlossene Kaufvertrag unwirksam. Aufgrund des nichtigen Kaufvertrages sei die Bank zur Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen verpflichtet, da ein verbundenes Geschäft vorliege.

Dies sah der BGH ebenso. Kaufvertrag und Darlehensvertrag bilden im konkreten Fall ein verbundenes Geschäft, da beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist im Regelfall dann anzunehmen, wenn der Vermittler der Anlage neben dem Kaufvertrag auch den Darlehensvertrag vermittelt habe und hierbei auch den Darlehensvertrag mit vorgelegt hat. Der Kaufvertrag sei wegen der nichtigen Vollmacht ebenfalls nichtig, da der Treuhänder die Anlegerin beim Erwerb nicht wirksam vertreten habe. Durch diese Nichtigkeit des Kaufvertrages steht der Anlegerin eine dauerhafte Einrede gegen den Darlehensvertrag gemäß § 9 Absatz 3 Verbraucherkreditgesetz zu.

Dies führt nach dem Gesetzeswortlaut dazu, daß künftige Leistungen auf den Kredit verweigert werden können. Der BGH urteilte, daß der Gesetzgeber aber mit dieser Vorschrift keine abschließende Regelung treffen und eine Rückforderung bereits erbrachter Leistungen ausschließen wollte. Er führte aus, daß auch eine Rückforderung bereits gezahlter Leistungen möglich ist. Der Gesetzgeber habe es bewußt der Rechtsprechung überlassen, die Frage der Rückforderung zu regeln. Dieser sog. Rückforderungsdurchgriff gelte auch dann, wenn die Leistungen bereits vollständig erbracht sind. Der BGH führte aus, daß die Rückabwicklung bei anfänglicher Nichtigkeit des finanzierten Geschäfts nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen habe. Diese Auffassung hat zugunsten der Anleger den entscheidenden Vorteil, daß sich dieser Steuervorteile gegenüber der Bank nicht anrechnen lassen muß, da das Bereicherungsrecht einen sog. Vorteilausgleichs nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen nicht kenne. RA Sascha Wolf